jdb平台 jdb电子jdb平台 jdb电子知识产权现象人类早已有之，其单行立法也有550多年的历史，但其作为一个专业的法律术语出现则相对较晚，且很长一段时间也处于相对不活跃的状态。其在19世纪中后期开始零星地出现于有关国家的国内立法中，1893年出现于知识产权国际条约管理组织名称中，但直至20世纪70年代后才开始逐渐流行并日渐成为时代的高频词。这与知识产权随着高新技术的发展及其对国家、企业形成竞争力或竞争优势有着密切联系，尤其是与美国为了遏制竞争对手日益仰仗知识产权有着密切联系：美国在上世纪80年代后强调全球范围内的知识产权保护之意图就是遏制其竞争对手，以保持其竞争优势。

　　知识产权（intellectual Property）现象，[1]人类早已有之；[2]就其近代意义或价值（即与商业利益直接相关并具有交易价值）而言，与其相关的第一部法律——1474年《威尼斯专利法》——至今已有550多年了，但它作为一个专有性的法律术语开始进入正式的立法中，却是近160年左右的事情，而其大为流行距今也不过50多年的时间，即始自1970年4月26日世界知识产权组织（WIPO）成立之后。本文之所以想写，一是欲澄清在今天至为重要并广为关注的专有词汇“知识产权”在人类史上很长一段时间是一个并不活跃的法律术语；二是想探寻一下一个本来相对沉寂的法律用语为何会在上世纪70年代，尤其是90年代后在全球风靡，甚至在今天成为国家间战略竞争最为核心、重要和敏感的词汇。

　　从该词学术历史源头来看，现代知识产权概念在17世纪和18世纪在英国形成。在当时的英国，该词与“文学产权（Literary Property）”相关。“文学产权”是18世纪60年代和70年代英国法律辩论中主要使用的术语，这些辩论围绕作者和出版商是否也享有源于普通法财产权的权利；这些辩论典型地体现于诸如米勒诉泰勒案（Millar v Taylor，1769年）[3]、辛顿诉唐纳森案（Hinton v Donaldson，1773年）[4]、唐纳森诉贝克特案（Donaldson v Becket，1774年）等案中。[5]目前有据可考的资料表明，大家所知的“知识产权”一词最早出现在这一时期，1769年《每月评论》（Monthly Review）中的一篇文章首次使用了这一表述，即“这位博士对自己的东西如此吝啬，却对他人的知识产权如此慷慨”；[6]而“知识产权”一词的现代用法最早可追溯至1808年，当时它被用作一本论文集的标题。[7]在法国，作家A. Nion在其1846年出版的著作《作者、艺术家和发明家的民事权利》（Droits Civils des Auteurs, Artistes et Inventeurs）中，探讨作者、艺术家和发明家在艺术、科学、文学和工业领域的民事权利时，提到了“知识产权（ Propriété Intellectuelle）”；这部作品是关于知识产权保护的早期文献之一，它将法国的民法、商法和程序法应用于当时已有的知识产权事务中，为知识产权的法律保护提供了理论基础。该书还因其在1844年巴黎法学院举办的竞赛中获得金奖而闻名。

　　从立法规范的角度看，知识产权最初基于有关“专利权”和“版权”等单行法的立法实务发展而来。1474年3月，亚平宁半岛上的威尼斯共和国制定的《威尼斯专利法》规定如下：“任何人在本城市制造了前所未有的、新而精巧的机械装置者,一旦改进趋于完善至能够使用,即应向市政机关登记。经登记确认后，本城其他任何人在10年内未经许可,不得制造与该装置相同或相似的产品。如有制造者,上述发明人有权在本城任何机关告发,该机关可令侵权者赔偿一百金币,并将该装置立即销毁。”这是人类史上最早的“知识产权”之成文规范。稍加分析，可以发现，该规定基本具备了现代专利制度的雏形，从专利权客体、授权标准、获取程序、到保护期限再到侵权责任等一应俱全：专利权授权客体是“机械装置”，专利获权的条件是“前所未有、新而精巧、一旦改进趋于完善至能够使用”等（该内容符合今天各国普遍接受专利权授予的积极条件，即“新颖性、创造性和实用性”）；获得的程序条件是“向市政机关登记并经登记确认；”保护期限是自登记确认后10年；侵权责任是，如有未经同意擅自使用该装置者被告发后，该机关可令侵权者赔偿一百金币，并将销毁装置。它与现在不同之处是：其客体过于狭窄，今天多数国家授权程序更为复杂，多为“申请在先”“先期公开”“延迟实质审查”等；侵权责任的处理多数由法院处理等。

　　在英国，专利的历史并非始于发明创造，而是始于英国女王伊丽莎白一世（1558—1603年在位）授予的垄断特权。但17世纪初的一个案子对这一做法提出了严峻挑战，并最终改变了英国该方面的历史，对人类也产生了积极影响。1603年之前，商人达西拥有国王特许的扑克牌的专利权，而另一商人艾伦没有经过授权却在销售扑克牌，由此艾伦被告上法院。最终，法官认为这种专利没有任何技术创新而是君王授权的，不具有正当性，而没有支持达西。该案带来的结果就是1623年英国通过了《关于垄断、刑法上的处置及其罚没的法案》（An Act concerning Monopolies and Dispensations with Penal Laws, and the Forfeitures thereof 1623），其核心思想是一切垄断均为非法，但是基于创新等获得垄断却是例外。该法第六条规定：“前述的任何宣示不应扩大及于今后对任何新产品的第一个发明人授予在本国独占实施 或者制造该产品的专利证书和特权,为期14年或以下,在授予专利证书和特权时其他人不得使用。授予此证书不得违反法律,也不得抬高物价以损害国家、破坏贸易、或者造成一般的不方便。上述14年自今后授予第一个专利证书或者特权之日起计算,该证书或者特权具有本法制定以前所应有的效力。”简言之，对于任何新产品的第一个发明人授予的专利等而获得的垄断却是合法的。我们认为，该法被看作具有近代意义的第一部“专利法”是合理的，原因是该规定基本涵盖了现当代专利法全部的主体要素，具体分析如下：专利权的客体要求是尚未出现过的新产品（不再限于某些或某一特定的对象），发明专利的主体仅限于新产品的第一个真正的发明人；专利权利内容是在国内独占性运用或实施该新产品的生产方法；权利保护的期限为授权之日起14年或以下；权利的限制包括：不得违反法律，不得提高国内商品价格以损害国家，不得破坏贸易，不得给民众造成不便。与《威尼斯专利法规范》相比，它扩大了授权客体范围，明确了专利权的内容、延长了保护期限（与今天自申请之日起20年，大体差不多）及出现限制权利滥用的实质内容；这些规范相较于前者而言，迈出了实质性的一步。此后，历经100多年，在英国专利已演变为一项由发明人获得的法定权利，赋予其对其机械或科学发明的生产和销售的独占控制权，这体现了专利从王室特权到普通法原则的演变。

　　1709年的《通过赋予印刷书籍的副本给作者或购买者以鼓励学习的法案》（An Act for the Encouragement of Learning, by vesting the Copies of Printed Books in the Authors or purchasers of such Copies, during the Times therein mentioned），通常被简称为《安娜女王法》。其主要内容有：（1）版权保护期限：对于已经印刷的书籍，作者或购买者享有21年的版权保护；对于新创作的书籍，作者享有14年的版权保护，如果作者在保护期结束时仍然在世，可以再延长14年。（2）版权归属：首次明确作者对其作品的印刷和再印刷享有独占权；这一规定打破了之前由书商和印刷商垄断版权的局面。（3）公共领域：该法律还引入了“公共领域”的概念，即版权保护期结束后，作品将进入公共领域，任何人都可以自由使用。

　　1857年，基于当时法国工业革命的发展以及国际知识产权保护的形势,法国通过了世界上第一部具有现代意义的商标法——《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》；该法的主要内容有:（1）注册原则，即该法确立了商标注册制度，允许商标所有人通过注册获得法律保护；（2）使用原则，即商标权利来源于使用，但使用与否并不影响注册的效力；（3）不审查原则，即注册时不进行实质审查，只要不明显违背公序良俗，均可注册；（4）效力，即注册商标的效力在于可以提起刑事诉讼，在民事上则是在先的使用构成抗辩；（4）无时效限制：注册商标的优势在于如果被侵犯，没有诉讼时效的限制。该法的历史意义在于，作为世界上第一部成文商标法，它标志着商标成文立法的开端，并率先将使用与注册引入商标法律的视野，具有开创性，在国际上有广泛的影响力，尤其是对法语国家产生了深远影响，如黎巴嫩1924年的商标法几乎就是1857年法国商标法的翻版。

　　虽然上述几部最早的知识产权领域的单行法均无类似“知识产权”的提法，但它们规定的原则或内容如权利人享有的独占权等对“知识产权”含义的界定有重要意义。

　　“‘发现’是一种……财产”的规范陈述可以追溯到很早的时期，尤其是在国际法领域。这种观点后来被运用到知识产权领域，如1791年1月7日，法国通过了其第一部专利法，这是法国大革命时期的重要法律之一。该法律第1条规定：“各种工业中的每一项新发明都是其作者的财产”；该规定体现了将发明视为发明人财产的理念，并为发明者提供了法律保护；它还规定，为了确保发明者对其发明享有财产权和临时使用权，应向其授予为期5年、10年或15年的专利。这一法律的出台标志着法国专利制度的正式建立，对后来的专利法发展产生了深远影响。在美国，该术语可以在1845年10月马萨诸塞州巡回法院对专利案件Davoll等人诉Brown案[8]的裁决中找到；该案中，法官查尔斯·L·伍德伯里（Charles L. Woodbury）写道：“只有通过这种方式，我们才能保护知识产权，即思想的劳动成果、产品和利益，这些都与他耕种的小麦或他饲养的牲畜一样，是个人的财产”。[9]在德国，“Schutz des geistigen Eigentums”（保护知识产权）这一表述最早出现在1867年的北德意志联邦（North German Confederation）的宪法中；该宪法赋予了立法机构在知识产权保护方面的立法权，这标志着知识产权保护在法律层面的正式确立。[10]这一规定为后续德国统一后的知识产权法律体系奠定了基础，并逐步发展为现代知识产权保护的核心理念。

　　从国际法律角度来看，这一术语从1893年开始正式使用。其背景如下：（1）1883年11国[11]通过的《保护工业产权的巴黎公约》（《巴黎公约》），是第一部旨在保护工业产权（如专利、商标和工业品外观设计）的国际条约；为了执行该公约，《巴黎公约》在同年设立了国际局，负责公约的行政管理成立了国际局。（2）1886年9月9日在瑞士伯尔尼10国[12]签署《保护文学和艺术作品的伯尔尼公约》（简称《伯尔尼公约》），其成立旨在保护文学和艺术作品的版权，同样成立了国际局来执行行政管理任务。该公约是世界上第一个保护版权的国际公约，旨在为全球范围内的文学和艺术作品提供统一的版权保护。（3）保护知识产权联合国际局（BIRPI）的成立。1893年，上述两个国际局合并，成立了保护知识产权联合国际局（BIRPI），这是世界知识产权组织（WIPO）的前身；BIRPI的总部设在瑞士伯尔尼，最初仅有7名工作人员。

　　知识产权在20世纪后半叶变得流行，特别是1967年在瑞典斯德哥尔摩、51个国家共同签订的《成立世界知识产权组织公约》的通过及1970年4月26日该公约生效WIPO（BIRPI正式更名为WIPO）成立之后。在它成立之后，其总部迁至瑞士日内瓦；1974年，WIPO成为联合国系统的一个专门机构，肩负着管理知识产权事务的任务；WIPO的使命和目标：在全球范围内促进知识产权的保护、确保其管理的各条约所建立的知识产权联盟之间的行政合作。WIPO通过制定国际条约、提供法律和技术援助、促进国际合作等方式，推动全球知识产权保护和创新，它还管理着多项重要的国际知识产权服务，如专利合作条约（PCT）和马德里体系，在全球有着积极影响。

　　该组织对发展中国家和最不发达国家比较友好，帮助它们不断建立和完善知识产权法律制度以促进本国经济发展和吸引外国投资者。客观地说，中国知识产体系的构建和完善也得到了WIPO的帮助。

　　一是知识产权在今天之所以引起普遍的关注，与其对经济发展、创新能力提升、国际竞争优势建立和社会意识产生深远影响有关。技术发展、日益深入的全球化使得各国在竞争中更多依赖智力成果（包括但不限于专利技术、专有技术、作品、植物新品种、集成电路板图设计）、商业标记（含商标、商号、地理标志）和其他新形态的信息样态（如数据等）等知识产权。与知识产权的创造、运用、保护、管理、服务等相关的政策、法律往往成为各国竞争取胜的关键，由此知识产权也成为国家间经济、政治、外交、科技、文化乃至军事等关系关注的对象，更是国际商事、投资等谈判中不可或缺的内容。其背后实质上就是在高科技时代，知识产权成为竞争力、各种利益获取的保障，甚或成为某种成功的符号。随着知识产权保护的不断加强，其在推动社会进步和经济发展中的作用愈发重要。

　　二是美国自上世纪80年代的积极推动。美国在二战结束之后基于它所主导的巴黎统筹委员出口管制基础上，欲图进一步维持竞争优势，并遏制其主要竞争对手，尤其是苏联冷战中处于守势情形下，作为世界上最大的“知识产权生产国”在全球范围内保护自己的知识产权成为其重要诉求。由此美国在国内于1980年通过拜杜法案，将联邦政府资助项目的权属转归研发单位，进而为科技成果转化创造有利的条件；此后美国不断出台科技成果转化或产业化的法律政策，将本国的知识产权等科技成果尽快转化为现实生产力。在国际上，它力图将与《关税与贸易总协定》谈判没有直接联系的知识产权问题纳入1986年开始的乌拉圭回合谈判，以此将贸易与知识产权挂钩，以进一步打压或遏制自己的竞争对手。1994年4月15日，经过各方艰难谈判形成的《乌拉圭回合谈判最终成果》将《与贸易有关的知识产权协议》纳入其中，成为WTO一揽子协议的重要组成部分。期间，有夹杂着中美知识产权保护备忘录的谈判。由此使得知识产权法律制度及其保护、实施等在全球引起普遍重视，进而知识产权几乎成为这30多年来世界范围内使用最为频繁的法律术语。当然，美国在国际层面重视知识产权保护但在国内恰恰注重知识产权的运用（科技成果转化涉及的绝大部分内容就是知识产权的运用，即通过知识产权的转让、许可等来实现知识产权价值）这种看似矛盾的背后有着它合理的逻辑：国际上，知识产权保护是他人的义务，以抬高别人模仿创新的门槛，增加追赶美国的难度，作为权利人它是受益者；而国内，知识产权运用是知识产权这种无形财产权实现的根本路径，以使自己继续保持强大。这样它们的逻辑是一致的：确保美国一直保持领先优势。

　　知识产权今天已经成为不同法律主体之间竞争主要工具，其在国际经济、贸易、投资等活动中的作用日渐明显，厘清其历史源头和来龙去脉，了解其近50年来成为高频词的原因，对我们准确理解和把握知识产权本身发展规律等有积极作用，进而为我们在复杂的国际竞争中把握知识产权的本质（一种有待实现的财产权）并制定出适当、科学的知识产权政策和战略进而服务于国家能够提供有重大价值的参考。

　　【1】尽管我们认为将“intellectual Property”这一词组词译成“知识产权”不是很准确，但语言的约定俗成使中国公众已经对其本质有着较为准确的认识，也无需进行校正，否则矫枉过正往往会适得其反。

　　【3】Millar v. Taylor是英国法律史上关于版权保护的重要案件之一，它首次在普通法中确认了文学作品的财产权,且多数意见认为作者和书商在普通法下确实拥有对文学作品的永久财产权。1774年，英国上议院在Donaldson v. Beckett案中推翻了Millar v. Taylor的判决，明确版权仅限于法定期限。案件的判决对版权法的发展产生了深远影响，它首次在普通法中确认了文学作品的财产权，并引发了关于版权保护范围和期限的广泛讨论。See Ronan Deazley，Commentary on Millar v. Taylor (1769)， 。

　　【4】Hinton v. Donaldson是18世纪英国法律史上关于文学产权的重要案件之一。案件的核心问题是：在普通法下，作者和出版商是否拥有对文学作品的永久财产权，即使《安娜女王法》（Statute of Anne）规定的法定保护期已过。1773年7月28日，苏格兰高等民事法院（Court of Session）以11比1的裁决支持Donaldson，拒绝承认普通法下的永久文学产权。法院认为：文学作品的财产权仅限于《安娜女王法》规定的法定期限；普通法下的永久垄断权不仅不存在，还会对社会进步和知识传播产生负面影响。Hinton v. Donaldson与Millar v. Taylor和Donaldson v. Beckett共同确立了现代版权法的基本原则：版权保护是有期限的，作品最终应进入公共领域。这一原则至今仍是全球版权法的核心。

　　【8】Davoll等人诉Brown案是19世纪中期美国专利法领域的一个重要案件。该案件涉及专利权的保护和侵权问题，反映了当时美国法律界对知识产权保护的重视。1845年，马萨诸塞州巡回法院对本案的裁决可能涉及专利权的独占性和侵权赔偿等问题，这在当时的法律环境中具有重要意义。

　　【11】这些国家包括比利时、巴西、法国、危地马拉、意大利、荷兰、葡萄牙、萨尔瓦多、塞尔维亚、西班牙和瑞士。

　　【12】最初签署公约的国家包括英国、法国、德国、意大利、瑞士、比利时、西班牙、利比里亚、海地和突尼斯。